No.15 《公司法》第16条真的是管理性的强制性规定？
一、问题提出
《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”实践中，经常发生公司法定代表人违反上述规定，在未按照公司章程的规定由董事会或者股东会决议的情况下，即以公司名义对外提供担保。由于《公司法》第16条没有明确规定违反该条的法律后果，如何看待公司法定代表人违反该款规定以公司名义对外提供担保所签合同的效力，一直是民商事审判中较具争议的问题。对此，当前一种较为流行的观点认为，根据公司的代表理论，公司法定代表人以公司名义作出的行为即是公司的行为，由此产生的权利义务也应由公司承担，因此法定代表人以公司名义对外签订担保合同，即使违反《公司法》第16条的规定，为保护相对人的交易安全，也并不能据此认定担保合同无效，其理由主要是《公司法》第16条是管理性强制性规定而非效力性强制性规定。问题是，《公司法》第16条果真是管理性强制性规定吗？
二、典型案例
案例1：在《最高人民法院公报》2011年第2期所载“中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案”中，原告中建材公司与被告恒通公司签订五份《进口项目委托代理协议书》，对中建材公司代理恒通公司进口新加坡 GXD公司工业计算机服务系统有关事宜进行了约定。2006年10月10日，原告中建材公司与被告恒通公司、天元公司签订《备忘录》，确认截至2006年9月30日，恒通公司应向中建材公司支付上述五份《进口项目委托代理协议书》项下的代理进口货款、各项费用(含代理费)；天元公司为恒通公司还款提供连带责任担保；恒通公司、天元公司承诺在还款期间，由广州海港大酒店代其每日还款，到期恒通公司未足额还款时，由银大公司无条件代为支付剩余欠款及利息，直至全部还清。被告银大公司与天元公司向原告中建材公司分别出具了《承诺书》和《承诺函》，承诺为被告恒通公司对中建材公司的债务提供连带责任保证。在诉讼中，银大公司主张其法定代表人何寿山无权签署《承诺书》，但该案的终审判决并未支持这一抗辩，理由是：
公司的行为能力及意思表示通过法定代表人以公司的名义所为的行为，是公司法人的法律行为，由此产生的权利义务对公司法人具有约束力，故根据《中华人民共和国民法通则》(以下简称民法通则)第三十八条关于“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”以及民法通则第四十三条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，银大公司法定代表人何寿山的行为在法律上即视为银大公司自身的行为，其在《承诺书》上签字的行为应当认定为银大公司对《承诺书》的确认。
虽然本案的《进口项目委托代理协议书》签订于2005年，但本案涉及的《备忘录》以及银大公司出具的《承诺书》签订于2006年10月，故本案应适用2005年修订的公司法。2005年修订的公司法第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定。第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。此外，关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条关于“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，2005年修订的公司法第十六条的规定并非效力性强制性的规定。在2005年修订的公司法没有明确规定公司违反2005年修订的公司法第十六条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。此外，根据合同法第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。可见，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任，故本案银大公司的担保责任不能免除。
被上诉人中建材公司应为善意第三人。有限责任公司的公司章程不具有对世效力，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。因此，不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。故在上诉人银大公司不能举证证明中建材公司存在恶意的情形下，应当认定中建材公司为善意第三人，中建材公司已经尽到合理的审查义务。
可见，上诉人银大公司出具的《承诺书》担保形式完备，内容不违反法律、法规有关效力性的强制性法律规定，应认定为构成合法有效的第三人保证，银大公司应承担连带保证责任。故银大公司上诉关于其法定代表人何寿山对外提供担保，其行为违反公司章程的规定，并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，故何寿山对外担保因违反《公司法》第十六条的强制性法律规定，应为无效担保的上诉请求以及被上诉人中建材公司未能尽到审慎的审查义务，不能作为善意的第三人要求银大公司承担保证责任的上诉请求，不予支持。
案例2：在《最高人民法院公报》2015年第2期所载“招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案”中，招行东港支行于2006年4月30日与振邦集团公司签订了一份借款合同，向振邦集团发放1496.5万元的借款（借新还旧）。2006年6月8日，振邦股份公司出具《不可撤销担保书》，为上述借款提供连带责任保证担保。2006年4月30日，招行东港支行与振邦股份公司分别签订了两份《抵押合同》，振邦股份公司以其相关土地使用权和房产为上述借款提供抵押担保，双方并办理了抵押登记手续。因振邦集团公司未按期偿还借款本息、振邦股份公司没有履行担保义务，招行东港支行遂向法院起诉，要求振邦集团公司履行还款义务，振邦股份公司承担担保责任。大连市中级人民法院一审、辽宁省高级人民法院二审均认为振邦股份公司提供担保的股东会决议无效，判决担保无效。理由主要为：作为债权人，招行东港支行应对借款人提供的借款抵押合同及《股东会担保决议》等相关资料的真实性从程序上、形式上进行审查。《股东会担保决议》中共盖有5枚印章，除振邦集团公司外所盖印章均不是真实的，招行东港支行没有尽到合理的必要的审查义务。另外，振邦集团公司是振邦股份公司的股东和实际控制人，在《股东会担保决议》上也加盖公司印章，违背公司法的规定，招行东港支行应是明知的。因此，《股东会担保决议》所盖五枚印章均无效，《股东会担保决议》事项并未经过股东会的同意，该《股东会担保决议》因缺乏真实性，导致导致担保合同无效。招行东港支行没有尽到审查义务，存在过错，对担保合同无效，应当承担相应责任。遂根据担保法解释第七条的规定，判决振邦股份公司对振邦集团公司不能清偿部分的债务承担二分之一的赔偿责任。
招行东港支行申请最高人民法院再审。最高人民提审本案后对本案进行了改判［（156号］，理由是：
公司作为不同于自然人的法人主体，其合同行为在接受合同法规制的同时，当受作为公司特别规范的公司法的制约。公司法第一条开宗明义规定“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。公司法第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。上述公司法规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。另外，如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。譬如股东会何时召开，以什么样的形式召开，何人能够代表股东表达真实的意志，均超出交易相对人的判断和控制能力范围，如以违反股东决议程序而判令合同无效，必将降低交易效率，同时也给公司动辄以违反股东决议主张合同无效的不诚信行为留下了制度缺口，最终危害交易安全，不仅有违商事行为的诚信规则，更有违公平正义。故本案一、二审法院以案涉《股东会担保决议》的决议事项并未经过振邦股份公司股东会的同意，振邦股份公司也未就此事召开过股东大会为由，根据公司法第十六条规定，作出案涉不可撤销担保书及抵押合同无效的认定，属于适用法律错误，本院予以纠正。
在案事实和证据表明，案涉《股东会担保决议》确实存在部分股东印章虚假、使用变更前的公司印章等瑕疵，以及被担保股东振邦集团公司出现在《股东会担保决议》中等违背公司法规定的情形。振邦股份公司法定代表人周建良超越权限订立抵押合同及不可撤销担保书，是否构成表见代表，招行东港支行是否善意，亦是本案担保主体责任认定的关键。合同法第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。本案再审期间，招行东港支行向本院提交的新证据表明，振邦股份公司提供给招行东港支行的股东会决议上的签字及印章与其为担保行为当时提供给招行东港支行的签字及印章样本一致。而振邦股份公司向招行东港支行提供担保时使用的公司印章真实，亦有其法定代表人真实签名。且案涉抵押担保在经过行政机关审查后也已办理了登记。至此，招行东港支行在接受担保人担保行为过程中的审查义务已经完成，其有理由相信作为担保公司法定代表人的周建良本人代表行为的真实性。《股东会担保决议》中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能识别，必须经过查询公司工商登记才能知晓、必须谙熟公司法相关规范才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险，如若将此全部归属于担保债权人的审查义务范围，未免过于严苛，亦有违合同法、担保法等保护交易安全的立法初衷。担保债权人基于对担保人法定代表人身份、公司法人印章真实性的信赖，基于担保人提供的股东会担保决议盖有担保人公司真实印章的事实，完全有理由相信该《股东会担保决议》的真实性，无需也不可能进一步鉴别担保人提供的《股东会担保决议》的真伪。因此，招行东港支行在接受作为非上市公司的振邦股份公司为其股东提供担保过程中，已尽到合理的审查义务，主观上构成善意。本案周建良的行为构成表见代表，振邦股份公司对案涉保证合同应承担担保责任。
三、几点质疑
通过上述两个案例，不难看出，实践中不仅有人将《公司法》第16条第1款认定为管理性强制性规定（案例1），而且有人将该条第2款认定为管理性强制性规定（案例2），其理由主要是该条是关于公司内部决策程序（案例1）或者公司内部控制（案例2）的规定，不能约束第三人，否则，第三人的交易安全将无法获得有效保障。对于这一审判思路，笔者提出如下几点质疑，供参考：
其一，即使认为《公司法》第16条是关于公司内部决策程序或者内部控制的规定，可否认为它就是管理性强制性规范呢？也就是说，与效力性强制性规范相区分的管理性强制性规定，是否包括《公司法》关于公司内部决策程序或者内部控制的规定？不言而喻，《合同法司法解释二》将影响合同效力的强制性规定限定于效力性强制性规定，实际上采纳了将强制性规定区分为效力性强制性规定与管理性强制性规定的观点，认为人民法院认定合同无效，不能以当事人违反管理性强制性规定为依据。问题是，何谓效力性强制性规定，何谓管理性强制性规定呢？顾名思义，所谓管理性强制性规定，是指违反该规定，仅产生公法上的不利后果，如行政处罚；而所谓效力性强制性规定，是指违反该规定，不仅产生公法上的不利后果，而且会导致私法上的不利后果，如合同无效。由于《公司法》以及其他法律并未规定法定代表人违反《公司法》第16条可能被追究公法上的责任，因此该条能否被认为是管理性强制性规定，就值得怀疑了。也就是说，既然效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分应是针对公法上的强制性规定而言的，又如何能将《公司法》关于公司内部治理的规定理解为所谓“管理性强制性规范”呢？笔者百思不得其解。
其二，如果认为《公司法》第16条是管理性强制性规定，进而认为法定代表人代表公司签订的担保合同并不因违反该条而无效，上述两份判决书为何又都要再引述《合同法》关于表见代表的规定，认为作为被担保人的债权人只有在善意的情形下才能受到法律的保护呢？也就是说，只有在法定代表人违反《公司法》第16条构成无权代表的情况下，才有必要通过《合同法》关于表见代表的规定来对债权人的交易安全进行保护。既然认为法定代表人违反《公司法》第16条代表公司对外提供担保构成无权代表，进而影响到合同效力，上述判决又怎么能认为《公司法》第16条仅仅是管理性强制性规定呢？笔者百思不得其解。
其三，上述两份判决均认为只有将《公司法》第16条理解为管理性强制性规定，才能对债权人的交易安全提供全面的保护。问题是，难道只有债权人的交易安全需要法律提供保护，公司经营的安全性就不需要法律提供保护吗？众所周知，《公司法》第16条之所以就公司对外提供担保规定了较为复杂的程序，就是因为公司对外提供担保的风险极大，且可能存在公司法定代表人利用公司对外提供担保之机“窃取”公司财产的情形；在公司为股东提供担保的情形下，被担保的股东还可能涉嫌抽逃出资。总之，如果认为公司法定表人违反《公司法》第16条不影响其所签订的担保合同的效力，则公司经营的安全性将荡然无存，公司债权人的利益也必将受损，《公司法》第16条的规范目的显然无法实现。上述判决仅看到作为被担保人的债权人的交易安全需要保护，未能全面考虑到公司经营的安全性和其他公司债权人的利益，如此厚此薄彼，道理何在？笔者百思不得其解。
四、规范性质
如前所述，上述两份判决均意识到作为被担保人的债权人只有在“善意”的情形下才能获得保护，其法律依据是《合同法》第50条关于表见代表的规定。显然，两份判决的逻辑前提是认为公司法定代表人违反《公司法》第16条的规定对外代表公司提供担保构成无权代表。由于公司法定代表人无权代表所签订的合同并非一定无效，而是效力待定，因此为了避免直接适用《合同法》第52条第5项认定合同无效，上述两份判决不得不先将《公司法》第16条界定为管理性强制性规定。这可能是两份判决书背后的逻辑。然而，如果坚持这一看似合理的逻辑，另一个逻辑矛盾又来了：既然《公司法》第16条是管理性强制性规定，又如何能得出公司法定代表人违反该条对外提供担保构成无权代表呢？
看来问题的关键还是《公司法》第16条的规范性质。在笔者看来，上述两份判决之所以会出现逻辑上的矛盾，原因就是不少人认为，既然《公司法》第16条在规范性质上属于强制性规定，在不能将其认定为效力性强制性规定的情况下，就只能将其认定为管理性强制性规定，因为在他们看来，强制性规定要么是效力性的，要么是管理性的，除此之外，没有其他的强制性规定。然而，如前所述，“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”，应仅针对的是公法上的强制性规定，因为只有公法上的强制性规定，才存在因违反该规定是仅承担公法责任还是不仅要承担公法责任还要承担私法上不利后果的问题。正因为如此，我国台湾学者苏永钦教授将《合同法》第52条第5项界定为为沟通公法和私法“转介条款”，其功能在于提供一个“管道”，使违反某些公法规定的行为在私法上亦具有一定的效果。《合同法司法解释二》之所以将“管理性强制性规定”排除在影响合同效力的强制性规定之外，也主要是考虑到当事人违反此种规定，使其承担公法上责任即足以实现该规定的规范目的，因此无须认定所订立的合同无效。可见，只有公法上的强制性规定，才有必要区分为效力性的强制性规定和管理性的强制性规定。公司法定代表人违反《公司法》第16条对外提供担保，是否应承担公法上的责任呢？对此，不仅《公司法》未作任何规定，其他法律也未作规定，实践中也没有哪个行政机关对该行为进行处罚或者其他制裁。因此，将《公司法》第16条理解为公法上的强制性规定并进而将其理解为管理性强制性规定，显然无法自然其说。
既然《公司法》第16条不属于公法上的强制性规定，自然无法将其界定为管理性强制性规定，那么它属于何种规定呢？笔者认为，《公司法》第16条应属于私法上的强制性规定，且本质上是赋权性规范。也就是说，该条旨在明确公司法定代表人或者其他董事、高级管理人员在无董事会或者股东会授权的情况下无权代表公司对外提供担保。从广义上说，私法上的强制性规定也属于强制性规定，但在当事人违反该强制性规定的情况下，法官既不能依据《合同法》第52条第5项认定合同无效，也不能认为该条属于管理性强制性规定而认定合同有效，而需要将其放到整个民法体系中去判断，看违反此种规定究竟是无权处分还是无权代理抑或是在合同有效的前提下仅使当事人承担权利瑕疵担保责任。就此而言，违反私法上的强制性规定，并非合同无效或者有效那么简单，而是存在多种可能：合同既可能有效，也可能无效，还可能是效力待定，甚至是可撤销可变更。由于法定代表人违反《公司法》第16条对外提供担保意味着无权代表，故其所订立的合同原则上应属效力待定的合同，在被代理人未予追认时应认定无效；但在相对人构成表见代表的情况下，为保障相对人的交易安全，合同应认定为有效。可见，相对人要获得有效合同的保护，并非没有条件，而是有严格的条件限制。上述两份判决显然都采用了这一思路处理问题，认为作为相对人的债权人是因为满足了表见代表的构成要件才获得有效合同的保护，但却错误的将《公司法》第16条界定为管理性强制性规定，实属多此一举，画蛇添足。这一画蛇添足的表述也许对上述两个案件的最终审理结果没有产生实质影响，但却带来理论界和实务界长期的争议。因此，通过这两个案例，我们不但能够看出法律推理在法律适用中的重要意义，而且也可以看出，将强制性规定区分为公法上的强制性规定与私法上的强制性规定，具有极其重要的理论意义和实践价值。